EL GOBIERNO APRUEBA LA REFORMA DEL REGLAMENTO DE EXTRANJERÍA
La reforma, que entrará en vigor el próximo 16 de agosto, introduce la nueva figura del arraigo para la formación y flexibiliza los requisitos para que los estudiantes puedan modificar su situación de estancia a la de residencia y trabajo, entre otras novedades.
El pasado miércoles, 27 de julio de 2022, se publicó en el BOE el Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, por el que se modifica el Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, nuestro conocido Reglamento de Extranjería. Según su exposición de motivos, la reforma se plantea en torno a cuatro elementos que son; 1) la actualización de la normativa migratoria vinculada al ámbito laboral, introduciendo muchas novedades en relación a aspectos como el Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura, la contratación en origen, la reforma del arraigo laboral y la introducción del arraigo para la formación, entre otras, 2) la flexibilización de la estancia por estudios, que afecta fundamentalmente a la posibilidad de modificar esta estancia en residencia y trabajo, 3) la reforma del régimen de actividades por cuenta propia, es decir los permisos de trabajo y residencia para autónomos y 4) la creación de un nuevo órgano administrativo, la Unidad de Tramitación de Expedientes de Extranjería, que se plantea como una unidad flexible y centralizada con el objetivo de prestar apoyo a las oficinas de tramitación y aminorar los tiempos de resolución en aquellas provincias que sufran más retrasos.
La reforma introduce también un cambio importante, e histórico, al alargar a cuatro años la validez de las renovaciones de permisos de residencia y trabajo. Sin embargo, de entre todas las reformas introducidas, este artículo se va a centrar en el análisis de las figuras de los arraigos y de las reformas que afectan a los estudiantes.
Arraigo laboral
La figura que anteriormente conocíamos como arraigo laboral, y que tenía poca aplicación práctica, se traslada al artículo 127 pasando a ser una segunda modalidad de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de colaboración con autoridades, razones de seguridad nacional o interés público. Pierde así su actual denominación pero sigue permitiendo el acceso a un permiso de residencia y trabajo a aquellas personas que denuncien, y acrediten, ante la Inspección de Trabajo, estar trabajando en situación irregular durante un periodo de seis meses en el último año.
El arraigo laboral que surge de la reforma es el que se viene configurando desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2021, que fijó como criterio interpretativo la posibilidad de acreditar la relación laboral por cualquier medio de prueba válido en derecho. Sin embargo la nueva figura se reserva únicamente para aquellos supuestos en los que el extranjero; 1º) se encuentra en situación irregular en el momento de la solicitud, y 2º) acredite la existencia de una relación laboral previa, no inferior a seis meses, que se realizó en situación legal de estancia o residencia. Es decir, se validan los criterios interpretativos que venían aplicando las diferentes oficinas de extranjería, restrictivos respecto del criterio jurisprudencial, por el que no se tenían en cuenta las cotizaciones producidas con posterioridad a la pérdida de la autorización de trabajo. Para la acreditación del periodo previo de seis meses se admiten jornadas parciales de 30 horas semanales, y también se permiten jornadas de 15 horas semanales, dentro de un periodo de doce meses, y la posibilidad de acreditar una actividad continuada de al menos seis meses por cuenta propia. En este último caso no se especifica cómo debe probarse esa actividad por cuenta propia pero todo indica que el criterio va a ser el alta en la seguridad social.
Arraigo para la formación
Se introduce una novedosa figura que permite el acceso a una autorización de residencia por un periodo de un año para extranjeros que acrediten su permanencia en España durante al menos dos años y adquieran uno de los siguientes compromisos:
- Realizar una formación reglada para el empleo, obtener un certificado de profesionalidad, o una formación conducente a la obtención de la certificación de aptitud técnica o habilitación profesional necesaria para el ejercicio de una ocupación específica o una promovida por los Servicios Públicos de Empleo y orientada al desempeño de ocupaciones incluidas en el Catálogo de ocupaciones de difícil cobertura.
- O, en el ámbito de la formación permanente de las universidades, comprometerse a la realización de cursos de ampliación o actualización de competencias y habilidades formativas o profesionales así como de otras enseñanzas propias de formación permanente.
Hay que destacar que lo que se exige es solo el compromiso. La matriculación deberá haberse realizado en un plazo de tres meses solo en caso de concesión de la autorización de residencia. El solicitante deberá aportar acreditación de dicha matriculación en ese plazo desde la notificación de la resolución de concesión de la autorización. Si la matriculación esta supeditada a periodos concretos de matriculación que no coinciden justo con el plazo conferido al solicitante, se admite un plazo de tres meses adicionales, aunque mi recomendación en estos casos va a ser acreditar cuál es el periodo de matriculación dentro del plazo general de tres meses para posteriormente aportar la matrícula ya formalizada. Habrá que ver, con la práctica, cuáles son los criterios para acreditar ese compromiso aunque, en principio, debería ser suficiente una declaración jurada.
Una vez superada la formación, y durante la vigencia de la autorización de residencia, el interesado puede solicitar una autorización de residencia y trabajo por dos años si tiene un contrato de trabajo y acredita haber superado la formación. Si no tiene contrato o no supera la formación solo le quedará la figura del arraigo social para acceder a un permiso de residencia y trabajo. La autorización de residencia para la formación puede ser prorrogada una única vez por otro período de doce meses pero solo en los casos que la formación tenga una duración superior a doce meses o su duración exceda la vigencia de la primera autorización concedida.
Arraigo familiar
La novedad más destacada es que se equiparan al arraigo familiar del apartado a), ese decir el de los progenitores o tutores de un menor español, aquellos supuestos en los que un extranjero conviva y tenga a su cargo a un español con discapacidad, pero solo si esa discapacidad afecta a su capacidad jurídica. Estaríamos por tanto ante personas con discapacidad intelectual o un deterioro cognitivo que le impida ejercer su capacidad jurídica. Habrá que ver si en la práctica se van a exigir sentencias de modificación de la capacidad de obrar o bastarán informes médicos.
Se introduce, además, un nuevo supuesto de arraigo familiar para el cónyuge o pareja de hecho acreditada de un ciudadano español, incluyendo a sus ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a su cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a su cargo. La introducción de este supuesto resulta bastante inquietante porque, en la actualidad, ya tienen amparo normativo en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Esta duplicidad regulatoria puede estar indicándonos que a partir del 16 de agosto los familiares de españoles ya no van a poder acceder al régimen de ciudadanos comunitarios como los familiares del resto de europeos sino que se van a tener que regir por el régimen general de extranjería, lo que supone una indudable restricción de sus derechos que podría dar lugar a nuevos litigios. Veremos cómo se desarrolla este nuevo supuesto.
En todos los casos la duración de la autorización será de cinco años, por lo que después de ella se podrá acceder a una autorización de larga duración.
Estudiantes
Las modificaciones no afectan a las autorizaciones por estudios en sí mismas sino al acceso de los estudiantes al mercado laboral. En primer lugar, se eliminan dos requisitos restrictivos que hasta ahora regían las autorizaciones de trabajo para estudiantes. Estas siguen teniendo que ser compatibles con los estudios pero ya no es necesario que los ingresos obtenidos no tengan el carácter de recurso necesario para su sustento o estancia. Es decir, los estudiantes podrán sustentarse exclusivamente gracias a su trabajo en España.
En segundo lugar, las autorizaciones de los estudiantes de estudios superiores, de una formación reglada para el empleo o destinada a la obtención de un certificado de profesionalidad, o una formación conducente a la obtención de la certificación de aptitud técnica o habilitación profesional necesaria para el ejercicio de una ocupación específica, no solo van a ser de estancia sino también de trabajo. Es decir, un estudiante en uno de estos supuestos podrá trabajar sin necesidad de tramitar una autorización específica de trabajo.
En este sentido, cabe preguntarse qué va a ocurrir con aquellos estudiantes que, dentro de estos supuestos, ya tienen una autorización de estancia por estudios pero no una autorización de trabajo. Las disposiciones transitorias primera y segunda no parecen resolver específicamente estos supuestos. La primera establece la validez de las tarjetas en vigor para el tiempo en que han sido expedidas, es decir se refiere únicamente a su vigencia temporal pero no especifica si se les va a aplicar retroactivamente la reforma respecto a derechos sustantivos. La segunda prevé que se aplicará la normativa más favorable al interesado pero en los casos de solicitudes en trámite. Esta laguna se podría cubrir con una interpretación integrativa de ambas disposiciones en el sentido de aplicar la norma sustantiva más favorable a los estudiantes que ya estén en posesión de una autorización de estancia pero no de trabajo de modo que esa autorización ya les permita trabajar. Sin embargo, en la práctica, todos sabemos que las empresas no van a contratar a nadie cuya tarjeta física no refleje esa autorización. Una posible solución podría ser solicitar un certificado a la administración en cada caso concreto pero habrá que ver la respuesta de la administración y, sobre todo, su interpretación de esta laguna.
En tercer lugar, ya no es posible que la actividad laboral del estudiante sea a jornada completa por un máximo de tres meses debido a la extinción del contrato de trabajo temporal. Ahora la actividad no podrá ser superior a las 30 horas semanales en ningún caso.
En cuarto lugar, la autorización para trabajar no va a tener restricciones geográficas cuando no coincida con el periodo en el que se realizan los estudios. Algo que parece estar pensado para contratos fijos-discontinuos, por ejemplo personas que estudian en Madrid y que se desplazan a la costa en verano para trabajar en hostelería. Tampoco tendrá limitaciones geográficas la autorización cuando se acredite que la actividad no requiere desplazamientos continuos, parece así que la norma está pensada para supuestos de teletrabajo.
En quinto lugar, cuando el estudiante termina sus estudios puede acceder a un permiso de residencia y trabajo sin necesidad de acreditar tres años en España y con independencia de si ha sido becado o no. Esto sin duda va a facilitar el acceso a un permiso de residencia de muchos estudiantes.
Por último, en cuanto a modificaciones destacables, en los supuestos de los extranjeros que hayan obtenido la resolución favorable para el reconocimiento del título de especialista en Ciencias de la Salud (regulado en el Real Decreto 459/2010, de 16 de abril), que soliciten la modificación a residencia y trabajo, la autorización de estancia adquirirá el carácter de autorización provisional de residencia y trabajo por cuenta ajena con la admisión a trámite la solicitud de modificación, y hasta que se resuelva el procedimiento. Es decir, con la autorización a trámite ya podrá darse de alta en la seguridad social y trabajar como cualquier residente. Sería deseable que las comunicaciones de admisión a trámite informen de este hecho para evitar problemas con los empleadores. Obviamente, si finalmente se deniega la solicitud, la autorización provisional perderá automáticamente su vigencia sin necesidad de pronunciamiento administrativo expreso, si bien, previsiblemente, la administración se encargará de reflejarlo en la resolución denegatoria.
Estas son las novedades más destacadas, a mi juicio, de la reforma del Reglamento de Extranjería en relación a estudiantes y situaciones de permisos de residencia por circunstancias excepcionales. Sería interesante abordar en el futuro otros aspectos importantes de la reforma como la que afecta a la contratación en origen.
José Vicente Gracia
www.alegato.es
Socio APAEM
Abogado ICAM 82776
